Sözleşme Müzakeresi: Risk Dağıtımı ve Pazarlık Stratejisi

Sözleşme müzakeresinde tartışılan asıl konu bedel değildir; riskin kim üzerinde kalacağıdır.

Bedel bakımından iyi görünen bir sözleşme, ödeme güvencesi bulunmuyorsa veya tüm gecikme riski size yükleniyorsa pratikte zararlı olabilir. Bu yazı, müzakere aşamasındaki karar noktalarını ele alır.

Müzakere öncesi: karşı tarafı tanımak

İmza öncesinde yapılacak inceleme, sözleşme metnindeki hiçbir hükmün sağlayamayacağı korumayı sağlar.

Ticaret sicili incelemesi. Şirketin unvanı, faaliyet konusu, sermayesi, ortakları, temsile yetkili kişiler ve yetki sınırları. Şirketin tasfiye hâlinde olup olmadığı.

İmza sirküleri. İmzalayacak kişinin yetkisi ve yetkinin kapsamı. Tek imza mı çift imza mı gerektiği.

Mali durum göstergeleri. Kamuya açık finansal tablolar, sektör bilgisi, ödeme geçmişine ilişkin referanslar.

İcra ve dava taraması. UYAP üzerinden yapılabilecek sorgulamalar ve kamuya açık kayıtlar.

Sicil ve ruhsat kontrolleri. İşin niteliğine göre yetki belgesi, ruhsat, yapı müteahhitliği sicil kaydı veya meslek odası kaydı.

Taşınmaz işlemlerinde tapu kaydı. Şerhler, ipotekler, hacizler, irtifak hakları ve imar durumu.

Bu incelemeler sonucu ortaya çıkan riskler, sözleşmedeki teminat ve ödeme koşullarına yansıtılmalıdır.

Niyet mektubu ve ön sözleşme

Büyük işlemlerde müzakere, doğrudan sözleşmeyle başlamaz.

Niyet mektubu (LOI). Tarafların müzakere iradesini gösterir. Bağlayıcı olup olmadığı içeriğine göre belirlenir.

Dikkat edilmesi gerekenler:

• Bağlayıcı olmadığının açıkça yazılması,
• Buna karşılık gizlilik ve münhasırlık hükümlerinin bağlayıcı tutulması,
• Müzakere masraflarının kime ait olacağı,
• Geçerlilik süresi.

Esaslı noktalarda anlaşma içeren bir niyet mektubu, istenmeden ön sözleşme niteliği kazanabilir. Bu, tarafı sözleşme kurma yükümlülüğü altına sokar.

Culpa in contrahendo (görüşmelerdeki kusur). Müzakerelere haklı bir sebep olmaksızın son verilmesi ve karşı tarafta sözleşmenin kurulacağı yönünde güven yaratılmış olması hâlinde, yapılan masrafların tazmini gündeme gelebilir.

Ön sözleşme. Kanunda öngörülen hâllerde, ileride sözleşme yapma taahhüdü. Ana sözleşmenin şekil şartına tabi olması hâlinde ön sözleşme de aynı şekle tabidir. Örneğin taşınmaz satış vaadi noterde düzenlenmelidir.

Ödeme güvencesi tasarımı

Müzakerenin en belirleyici başlığıdır. Kullanılabilecek araçlar:

Peşin veya aşamalı ödeme. İşin ilerlemesine bağlı ödeme takvimi. Yükleniciyi finanse etme riskini azaltır.

Avans ve avans teminatı. Avans ödenecekse karşılığında avans teminat mektubu istenmesi.

Hakediş sistemi. İşin fiziki ilerlemesine göre onaylı hakediş üzerinden ödeme. İnşaat ve uzun süreli hizmet sözleşmelerinde tercih edilir.

Kesin teminat. İşin süresi ve tutarına oranlı teminat mektubu.

Stopaj veya tutma (retention). Her hakedişten belirli bir oranın, kabul sonrasına kadar tutulması.

Akreditif. Uluslararası işlemlerde bankanın ödeme taahhüdü.

Emanet (escrow) hesabı. Bedelin, koşulların gerçekleşmesine kadar üçüncü kişide tutulması. Pay devri ve büyük tutarlı taşınmaz işlemlerinde kullanılır.

Teminat türlerinin karşılaştırması

Teminat	Güçlü yönü	Zayıf yönü
Banka teminat mektubu	Nakde çevrilebilir, hızlı	Maliyetli, limit gerektirir
İpotek	Yüksek tutarlı, sıralı güvence	Paraya çevirme uzun sürer
Taşınır rehni	Kolay kurulur	Değer kaybı ve zilyetlik sorunu
Kefalet	Masrafsız	Kefilin ödeme gücüne bağlı, sıkı şekil şartı
Senet / çek	Hızlı takip imkânı	Karşılıksız kalma riski
Alacak devri	Doğrudan tahsil	Devredilen alacağın varlığına bağlı

Kefalette şekil şartı. Kefalet sözleşmesinin yazılı olması, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olma iradesinin el yazısıyla yazılması gerekir. Bu şartlara uyulmaması kefaleti geçersiz kılar.

Eşin rızası. Evli kişinin kefil olması için eşinin yazılı rızası gerekir; bu rıza kural olarak sözleşmenin kurulmasından önce veya en geç kurulması anında verilmelidir.

Sorumluluk sınırlaması

Sözleşmelerde sorumluluk sınırlaması, riskin belirlenmesi bakımından en önemli maddedir.

Sınırlama yolları:

• Toplam sorumluluğa üst sınır konulması (örneğin sözleşme bedeliyle sınırlı),
• Dolaylı zarar ve kâr kaybı sorumluluğunun kapsam dışı bırakılması,
• Cezai şartın azami tutarının belirlenmesi,
• Belirli riskler bakımından sigorta yükümlülüğü getirilmesi,
• Talep sürelerine hak düşürücü süre konulması.

Sınırlamanın geçerli olmadığı hâller:

• Ağır kusur ve kasıt hâllerine ilişkin sorumluluğun önceden kaldırılmasına yönelik anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür,
• Uzmanlık gerektiren, kanun veya yetkili makam iznine bağlı faaliyetlerde hafif kusur sorumluluğunun kaldırılması da geçersiz sayılabilir,
• Kişilik haklarına ve yaşam hakkına ilişkin sorumluluk sınırlandırılamaz,
• Tüketici sözleşmelerinde tüketici aleyhine sınırlamalar geçersizdir.

Fesih ve çıkış hakları

Müzakerede sıkça ihmal edilen ancak en değerli haklardan biri çıkış hakkıdır.

Düzenlenmesi gerekenler:

• Olağan fesih hakkı ve ihbar süresi. Uzun süreli sözleşmelerde bu hakkın bulunmaması, taraf bakımından ciddi bir bağlanma doğurur.
• Haklı fesih sebeplerinin somut olarak sayılması: ödemede belirli süre gecikme, teslimde belirli süre gecikme, iflas veya konkordato, kontrol değişikliği.
• Kontrol değişikliği (change of control) hükmü: karşı tarafın ortaklık yapısı değişirse fesih hakkı.
• Fesih sonrası tasfiye düzeni: iade, devir, geçiş dönemi desteği.
• Fesih sonrası devam eden hükümler: gizlilik, rekabet yasağı, fikri mülkiyet.

Münhasırlık ve rekabet yasağı

Münhasırlık (exclusivity). Distribütörlük ve acentelik sözleşmelerinde sıkça kararlaştırılır. Karşılığında asgari alım taahhüdü veya performans hedefi istenmesi olağandır. Hedefe ulaşılmaması hâlinde münhasırlığın kalkacağı düzenlenebilir.

Rekabet yasağı. Sözleşme sonrası rekabet yasağı; konu, süre ve coğrafi alan bakımından sınırlı olmalıdır. Aşırı sınırlamalar hâkim tarafından daraltılabilir.

Acentelikte sözleşme sona erdiğinde denkleştirme talebi gündeme gelir; bu hakkın sözleşmede nasıl düzenlendiği önemlidir.

Uyuşmazlık çözüm mekanizması seçimi

Mahkeme. Tacirler arasında yetki sözleşmesi yapılabilir. Kesin yetki kurallarının bulunduğu hâllerde bu mümkün değildir.

Tahkim. Gizlilik, uzmanlık ve hız avantajı sağlar; maliyeti yüksektir. Tahkim şartında; kurum, hakem sayısı, tahkim yeri, dili ve uygulanacak hukuk açıkça belirtilmelidir. Eksik tahkim şartları işlevsiz kalır.

Kademeli çözüm. Önce müzakere, sonra arabuluculuk, sonuç alınamazsa dava veya tahkim. Bu yapı, ticari ilişkiyi koruma imkânı verir.

Ticari davalarda arabuluculuk. Konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri bakımından ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk dava şartıdır. Bu husus, sözleşmedeki uyuşmazlık maddesi ne olursa olsun geçerlidir.

Yabancı unsurlu sözleşmelerde ek başlıklar

• Uygulanacak hukuk seçimi ve sınırları,
• Yetkili mahkeme veya tahkim yeri,
• Yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizi ihtimali,
• Sözleşme dili ve çeviriler arasında çelişki hâlinde hangi metnin esas alınacağı,
• Döviz mevzuatı sınırlamaları,
• Vergi ve stopaj sorumluluğunun paylaşımı,
• Yaptırım (sanction) ve uyum taahhütleri.

Müzakere kontrol listesi

1. Karşı tarafın sicil, yetki ve mali durumu incelendi mi?
2. Niyet mektubunun bağlayıcılığı netleştirildi mi?
3. Ödeme takvimi işin ilerlemesine bağlandı mı?
4. Teminat türü, alacağın tutarı ve vadesine uygun mu?
5. Sorumluluk üst sınırı ve kapsam dışı zararlar belirlendi mi?
6. Olağan ve haklı fesih hakları karşılıklı mı?
7. Kontrol değişikliği hükmü var mı?
8. Uyuşmazlık çözüm maddesi geçerli biçimde kuruldu mu?
9. Fesih sonrası devam eden hükümler belirlendi mi?
10. Sigorta yükümlülükleri ve limitleri düzenlendi mi?

Değerlendirme

Sözleşme müzakerelerinde sonucu belirleyen üç unsur vardır: bedelden önce ödeme güvencesi ve teminat yapısının kurulması, sorumluluk üst sınırı ile kapsam dışı zararların açıkça belirlenmesi ve karşılıklı fesih haklarının sözleşmeye yerleştirilmesi.

Müzakere ve sözleşme hazırlığı için sözleşmeler hukuku sayfamızı inceleyebilirsiniz.